Inleiding
Stel, u bent free-lance fotograaf en één van uw portretfoto's wordt gepubliceerd op een prominente plaats in de zaterdageditie van uw eigen krant. Vol trots constateert u dat, u bent blij en stuurt de krant uw factuur. De vrouw die u zo prachtig heeft vastgelegd, ziet uw foto ook, herkent zichzelf maar is er absoluut niet blij mee. Zij stelt dat u als fotograaf inbreuk heeft gemaakt op haar portretrecht en stuurt u een brief met factuur voor de geleden schade.
U zult de vrouw waarschijnlijk verwijzen naar de krant die de foto heeft gebruikt en de zaak als afgedaan beschouwen.
Maar als u de uitspraak van het Hof 's Gravenhage van 24 augustus 2010 in de zaak van het Turkse Dansfeest kent (Hof Den Haag, 24 augustus 2010, LJN: BN5095, dan zou het best eens kunnen zijn dat u als fotograaf erg zenuwachtig wordt van zo'n brief van een geportretteerde omdat u weet dat u (ook) aansprakelijk kunt zijn.
Uitspraak
In de zaak bij het Hof 's-Gravenhage ging het om een foto die was gemaakt van een jonge Turkse vrouw op een dansfeest in een discotheek en die gepubliceerd was in een landelijk dagblad. De vrouw was uitdagender gekleed dan geaccepteerd wordt in haar sociale en culturele milieu en de foto werd als illustratie gebruikt bij een artikel over de moeizame relatie tussen jonge geëmancipeerde moslimvrouwen en traditionele moslimmannen. Daardoor werd ten onrechte de indruk gewekt dat de geportretteerde vrouw tot de eerste categorie zou behoren. De vrouw stelt dat zij schade heeft geleden doordat inbreuk is gemaakt op haar portretrecht en stelt de fotograaf hiervoor aansprakelijk.
Het Hof oordeelt dat er inderdaad sprake is van inbreuk op de privacy van de vrouw. De foto is weliswaar gemaakt in een openbaar toegankelijke discotheek maar het feest waar de vrouw aanwezig was, had toch een min of meer besloten karakter had. Ook laat het Hof hier mee spelen dat de foto door publicatie in de krant onder een groot publiek is verspreid. Deze inbreuk op haar privacy maakt dat de vrouw een redelijk belang had zich te verzetten de publicatie van de foto. Ook oordeelt het Hof dat de vrouw (immateriële) schade heeft geleden doordat zij door de publicatie van de foto gekwetst is, deze schade wordt op € 300,= begroot.
De fotograaf heeft inhoudelijk verweer gevoerd en o.a. naar voren gebracht dat hij de foto niet heeft gepubliceerd maar alleen heeft aangeboden. Het Hof verwerpt dit verweer en oordeelt dat de fotograaf in dit geval (ook) zelf aansprakelijk is voor de geleden schade omdat hij de betreffende foto heeft gemaakt in opdracht van de krant in het kader van een te publiceren artikel en dat het ter beschikking stellen van die foto aan de krant openbaar maken is in de zin van art. 21 Auteurswet.
advertentie
Hahnemühle FineArt Baryta Satin 300gr/m2
Fine Art papier voor levendige fijne weergave
natuurlijk wit satijn-glanzend, exceptioneel beeldresultaat, extreemdiepe zwarting, excellente beeldscherpte, ook perfect voor zwart-wit fotografie
voldoet aan ISO 9706
Consequenties
Betekent dit nu dat u zenuwachtig moet worden bij elke portretfoto die van u gepubliceerd gaat worden? Natuurlijk niet!
De geportretteerde moet om zich te kunnen beroepen op het portretrecht een 'redelijk belang' hebben. En bij lang niet elke ongewenste publicatie is er sprake van zo'n redelijk belang. Daarvoor moet er wel sprake zijn van bijvoorbeeld een inbreuk op de privacy of van een ongewenste associatie. Foto's met een sexueel karakter of die gebruikt worden voor reclamedoeleinden leveren in principe zo'n redelijk belang op. Maar neutrale foto's gemaakt in de openbare ruimte die niet in een negatieve of diskwalificerende setting worden gebruikt leveren zo'n redelijk belang meestal niet op. Zo mocht een foto van een joggende moeder die in het openbaar genomen was zonder haar toestemming gebruikt worden als illustratie bij een artikel in de consumentengids, ook al vond de vrouw in kwestie dat heel vervelend (Hof Amsterdam, 27 januari 2009 AMI 2009, nr. 6, p. 64, m.nt. Pinckaers).
En als de geportretteerde dan zo'n redelijk belang heeft, dan kan degene die de foto heeft gebruikt een zwaarder wegend belang hebben waardoor het gebruik van de foto toch is toegestaan. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de vrijheid van meningsuiting zwaarder weegt, zoals de Hoge Raad oordeelde in de zaak van Ferdi E., de moordenaar van Gerrit Jan Heijn (Hoge Raad, 21 januari 1994, NJ 1994, 473). Het portret van Ferdi E. mocht gewoon gebruikt worden – ondanks het feit dat er sprake was van inbreuk op zijn privacy.
Alleen als de geportretteerde een redelijk belang heeft, en dit redelijk belang zwaarder weegt dan de vrijheid van meningsuiting van de openbaar makende partij, kan de openbaarmaker aansprakelijk gesteld worden. En onder omstandigheden zoals in de zaak van Turkse Dansfeest kan de fotograaf dus zo'n openbaarmaker zijn.
En dan moet er nog sprake zijn van schade voordat de openbaarmaker veroordeeld kan worden tot vergoeding daarvan. Die schade moet door de geportretteerde worden gesteld en onderbouwd. De schadevergoedingen die rechters bij portretrechtinbreuken toekennen zijn uiteraard afhankelijk van alle omstandigheden in die specifieke situatie. In het geval van het Turks Dansfeest kende het Hof € 300,= schadevergoeding toe aan de vrouw. In een ander geval waarbij deelnemers aan een fotosessie in een parenclub tegen de afspraak in herkenbaar waren afgebeeld in een erotisch magazine kende de rechtbank € 2.500,= per persoon toe (rechtbank Rotterdam 10 maart 2010).
Voorzorgsmaatregelen
Als u van de geportretteerde toestemming krijgt voor het maken van de foto en voor het publiceren daarvan (vraag dat laatste uitdrukkelijk!) dan wordt over het algemeen aangenomen dat daardoor geen sprake meer is van een redelijk belang. Er zijn verschillende praktische manieren waarop u dit ook schriftelijk kunt bevestigen.
U heeft als fotograaf over het algemeen geen invloed op het moment en de wijze van publicatie terwijl die omstandigheden een grote rol kunnen spelen bij de inbreukvraag en de hoogte van de schadevergoeding. Het is daarom raadzaam om een vrijwaring overeen te komen met de afnemer als u uw foto's aanbiedt. Dat wil zeggen dat u overeen komt dat deze bij het gebruik van de foto de aansprakelijkheid voor eventuele schade van u overneemt. Ook dat kan op verschillende manieren goed geregeld worden.
Met deze maatregelen voorkomt u niet dat u aangesproken wordt, maar wel dat de gevolgen daarvan – volledig - voor uw rekening komen.
