Inleiding
Eén van de rechten die een fotograaf heeft, is het recht om uitsluitend zelf te bepalen of een foto gebruikt mag worden en onder welke voorwaarden. De auteurswet kent wel een paar uitzonderingen zoals het citaatrecht en de parodie-exceptie, maar daarbuiten geldt toch dat voor het gebruik van iemands foto vooraf toestemming gevraagd moet worden.
Misverstand
In de praktijk blijkt er een wijdverbreid misverstand te bestaan over wie die toestemming moet geven. Ter illustratie een aantal praktijkgevallen van reacties die fotografen ontvingen toen ze de gebruikers aanspraken op het gebruik van hun foto’s zonder toestemming.
De fotograaf die levensgroot een door hem gemaakte foto van een kat aantrof op de praktijkauto van de lokale dierenarts kreeg te horen: ja, maar ik heb toestemming van de eigenaresse van de kat.
De fotograaf die portretfoto’s leverde aan een landelijke krant en die vervolgens aantrof op de website van de werkgever van de geportretteerde kreeg te horen: ja maar, wij hebben toestemming van de krant.
De fotograaf die een foto van een politicus maakte tijdens een verkiezingscampagne, die hem toestuurde onder de voorwaarde dat de foto niet verder verspreid of geopenbaard mocht worden, kreeg van de politieke partij die de foto op haar website had geplaatst te horen: ja maar, wij hebben de foto gekregen van de politicus. De rechtbank oordeelde in die situatie dat er sprake was van inbreuk en dat een schadevergoeding verschuldigd was [1].
De fotograaf die zijn foto aantrof op de cover van een magazine kreeg te horen dat de uitgever toestemming had gekregen van een gerenommeerd fotobureau dat de foto geleverd had. Er was bovendien voor de foto betaald en ook het hoofdkantoor had toestemming gegeven voor het gebruik. Nu was het geval dat het fotobureau geen toestemming van de fotograaf in kwestie had gekregen om diens foto’s te verhandelen.
Toestemming van de auteursrechthebbende
Alleen de fotograaf zelf als auteursrechthebbende kan toestemming geven voor het gebruik van zijn foto. Of natuurlijk de persoon of organisatie die daar door de fotograaf toe gemachtigd is, zoals bijvoorbeeld het ANP of Hollandse Hoogte. Andere partijen die daar niet toe gemachtigd zijn, kunnen die toestemming niet geven.
Wanneer een uitgever een foto afneemt van een fotobureau en daarvoor netjes betaalt, zal hij veronderstellen daarmee de foto te mogen gebruiken. Maar dat is alleen maar zo als dat fotobureau op haar beurt weer toestemming heeft gekregen van de fotograaf. Bij grote fotobureaus met veel buitenlandse partners kan dat dan een ondoorzichtige keten van machtigingen meebrengen. Als de uitgever dan niet de toestemming van de fotograaf via al deze partijen kan aantonen, heeft hij dus geen toestemming gehad als die betwist wordt door de fotograaf. Onlangs oordeelde de rechtbank in een soortgelijke situatie dat de goede trouw niet voor rekening van de fotograaf kan komen en dat er ook in dit geval sprake is van inbreuk en een schadevergoeding verschuldigd [2].
Advertentie
Het nieuwe richtprijzenboekje 2019 is uit!
Het richtprijzenboekje dient behalve voor prijsindicatie ook als richtlijn in gerechtelijke procedures bij toewijzing van honoraria en schadevergoedingen bij geschillen. De richtprijzen zijn gebaseerd op onderzoek naar het prijspeil voor publicatie en productie. Bij de prijsberekening worden behalve resultaten van binnenlands onderzoek ook de prijzen van (EU) beheersmaatschappijen zoals het Belgische Sofam meegenomen.
Klik hier voor meer informatie
of om het boekje te bestellen.
Een uitgever kan ook geen vervangende toestemming geven voor de fotograaf zonder diens machtiging daarvoor. In de praktijk geven uitgevers en redacteuren toch vaak toestemming (om uiteenlopende redenen) als daar door derden om gevraagd wordt. Bijvoorbeeld omdat de degene die de foto wil gebruiken een goede klant is die voor veel omzet zorgt en te vriend gehouden moet worden. De fotograaf die dan de inbreukmaker aanspreekt, krijgt dan van de uitgever nog wel eens te horen dat het hem dat niet in dank wordt afgenomen. En omdat die uitgevers goede opdrachtgevers zijn die de fotograaf niet tegen de haren in moet strijken, is het niet altijd mogelijk om de inbreukmaker toch aan te spreken. Er zijn – en gelukkig zijn dat uitzonderingen – verhalen bekend waarin de fotograaf te horen kreeg dat hij, als hij de zaak door zou zette, niet meer voor die uitgever hoeft te werken. Meestal blijft het bij een verzoek in verband met de relatie tussen uitgever en die derde, af te zien van schadevergoeding.
Toestemming van de geportretteerde
Een ander misverstand is dat de geportretteerde toestemming moet geven voor het gebruik van de foto. Dat is alleen maar zo wanneer het gaat om in opdracht van de geportretteerde gemaakte foto’s. Maar bij de meeste inbreukzaken is daar geen sprake van en er wordt dan vaak door de gebruiker gesteld dat de geportretteerde toestemming aan de fotograaf had moeten geven voordat die de foto ging nemen en dat de geportretteerde dat niet heeft gedaan. Soms wordt hier nog aan toegevoegd dat de geportretteerde geen bezwaar heeft tegen het gebruik van de foto.
Het portretrecht kan in zo’n geval echter niet tegen de fotograaf als maker maar alleen tegen de gebruiker als openbaarmaker worden ingeroepen. Het portretrecht is namelijk het recht zich tegen openbaarmaking te verzetten als daar gegronde redenen voor zijn. Het maken van inbreuk op iemands privacy is een goede reden. Een andere reden is dat de geportretteerde in verband met zijn verzilverbare populariteit een vergoeding had kunnen vragen of niet geassocieerd wil worden door middel van reclame met een bepaald product.
Als een portretfoto gebruikt wordt – al dan niet met toestemming van de fotograaf – kan de geportretteerde zich daar tegen verzetten. Maar alleen als die daar een goede reden voor heeft. Als een foto van een geportretteerde op een website geplaatst wordt zonder toestemming van de fotograaf maar met toestemming van de geportretteerde, dan staat vast dat er geen sprake is van inbreuk op het portretrecht. Maar er is dan wel sprake van inbreuk op het auteursrecht. En daar kan de toestemming van die geportretteerde niets aan veranderen.
Een fotograaf die foto’s had gemaakt tijdens een voetbalwedstrijd en die door een regionale krant op haar website waren gezet, zijn door de betreffende voetbalclub zonder toestemming van de fotograaf weer op haar website geplaatst. De fotograaf maakte daar tegen bezwaar en de voetbalclub verweerde zich met een beroep op de portretrechten van de voetbalclub. Maar de voetbalclub zou dan bezwaar hebben tegen het plaatsen van de foto op haar eigen website. Een redenering die de fotograaf niet kon volgen.
Een andere fotograaf die foto’s van een bekende zanger had gemaakt tijdens een concert sprak een evenementenbureau aan dat die foto’s zonder zijn toestemming gebruikte voor commerciële activiteiten. Het evenementenbureau sprak daarop vervolgens – juridisch onjuist en ongegrond maar toch bijzonder vervelend – de fotograaf aan voor het ten onrechtmatig openbaar maken van de foto’s. Het bureau heeft natuurlijk die portretrechten niet en is bovendien ook in dit geval zelf degene die de foto’s openbaar maakte.
De toestemming van een geportretteerde is dus niet voldoende om te kunnen spreken van toestemming van de auteursrechthebbende.
Conclusie
Alleen als er met toestemming door de fotograaf is gegeven voor het gebruik van een foto is er sprake van rechtmatig openbaar gemaakt ‘met toestemming van’, in alle andere gevallen niet.